Daniel Bradbury Dočekal Kdy to začalo a proč
První pokus zablokovat zobrazovanou on-line reklamu uskutečnil francouzský operátor Free, který v lednu 2013 přednastavil na routerech svých zákazníků plošnou blokaci reklamy jako výchozí nastavení, navíc neumožňující uživateli nastavit pro určité stránky výjimku. Po intervenci ministerstva byla služba do týdne změněna tak, že fungovala pouze na opt-in principu.
Motiv je nasnadě. Už v roce 2005 vyslovil CEO společnosti SBC (nyní AT&T) nespokojenost se systémem, ve kterém největší příjem – nejen z reklamy – plyne jednotlivým provozovatelům internetových stránek (Google, Yahoo, v poslední době zejména YouTube a Netflix), aniž by část zisku získal ten, který uživatelům umožňuje vůbec obsah zobrazit. Se stejnými argumenty vystoupili následně v průběhu následujících let další velcí operátoři. Někteří dosáhli dohody s velkými provozovateli ohledně určité formy spolupráce – ať už zpomalením připojení pro určitý webový obsah či zablokováním konkrétních aplikací. Free však se svou plošnou blokací reklamy neuspěl.
Když to nejde dveřmi…
Dohoda s internetovými giganty však není zjevně pro velké operátory postačující, a tak se snaží dosáhnout změny na trhu on-line reklamy jinak. Blokaci reklamy na úrovni operátora nyní uvádějí jako speciální službu zvyšující uživatelský komfort při surfování Internetem na mobilním zařízení. Prémiová služba má vycházet z poptávky klientů, které většina reklam nejen obtěžuje, ale je navíc příčinou mnohonásobně větší spotřeby mobilních dat a tudíž rychlejšího vyčerpání předplacených balíčků. Operátoři se proto snaží nastavit vyšší standardy pro reklamu, která cílí na jejich zákazníky, včetně zajištění lepší ochrany osobních údajů zneužívaných pro target advertising.
Průkopníkem se stal karibský operátor Digicel, který oznámil implementaci plošné blokace reklamy pro svou mobilní síť v září loňského roku. Reklamy se na mobilu v síti Digicel kromě prohlížeče nebudou zobrazovat dokonce ani v aplikacích. Technické řešení poskytuje izraelská společnost Shine, která se původně zabývala vývojem antivirového softwaru pro mobilní zařízení, a o její produkt už je zájem i v Evropě.
Operátor Three působící ve Velké Británii a Itálii oznámil spolupráci a brzké zavedení blokace reklamy na úrovni poskytovatele služeb začátkem tohoto roku. Česko nezůstalo pozadu dlouho, možnost blokování reklamy oznámil český operátor O2 koncem února. Blokování on-line reklamy postihuje zejména ty subjekty, které poskytují zpravodajství na Internetu, jimi nabízený obsah je dosud pro uživatele zdarma, náklady na provoz zpravodajských serverů pokrývá příjem z reklamy. Iniciativa jedné skupiny podnikatelů zde negativně dopadá na jinou skupinu.
Blokování reklamy nyní řeší německé soudy
Vývojář nejúspěšnějšího systému blokování reklamy Eyeo již před německými soudy stál několikrát. Naposledy byla v březnu roku 2016 projednávána mnichovským soudem žaloba, kterou podala společnost vlastnící Süddeutsche Zeitung (Rozsudek Zemského soudu Mnichov I ze dne 22.03.2016, spisová značka 33 O 5017/15).
Žalobce se dovolával zákona proti nekalé soutěži, konkrétně zákazu cíleného znevýhodňování, které žalobci mělo bránit v soutěžním rozvoji a vést k jeho vytlačení z trhu. Svůj nárok rovněž zdůvodnil porušením ústavou zaručené svobody tisku. Návrh byl stejně jako do té doby všechny předchozí zamítnut, čímž bylo používání tohoto typu softwaru opět soudně aprobováno. Z odůvodnění rozhodnutí mnichovského soudu plyne, že podle soudu zde neexistuje žádná smlouva mezi provozovateli webových stránek a jejich návštěvníky, která by provozovateli ukládala povinnost při prohlížení reklamy zobrazit.
Blokování reklamy je naopak právem každého, kdo stránky navštíví. Soud rovněž aproboval iniciativu s názvem Acceptable Ads, která umožňuje nastavit software tak, že nedochází k blokaci veškerých reklam, ale jen těch „nepřijatelných“, především obtěžujících. Tímto způsobem tedy dává provozovateli stránek možnost reklamu přizpůsobit a vyhnout se tak blokaci, což v konečném důsledku má přinést prospěch koncovému uživateli a návštěvníkovi webových stránek. Soud rovněž zdůraznil, že účelem zákona není podporovat určité obchodní strategie, a je pouze na provozovatelích, aby dosáhli zisku pomocí inovace.
Spor se stejným žalovaným řešil v dubnu 2015 soud v Hamburku (Rozsudek Zemského soudu v Hamburku ze dne 21.04.2015, spisová značka 416 HK O 159/14.). Na straně žalobců stály tentokrát deníky Zeit Online a Handelsblatt. Tzv. whitelisting, tedy umožnění výjimek z blokování, bylo v žalobě označeno za protisoutěžní vydírání porušující svobodu tisku. Eyeo se bránil argumentem, že za vším stojí snaha přimět provozovatele učinit své reklamy méně rušivými a brát ohledy na komfort návštěvníků stránek.
Dodal, že 90 % provozovatelů stránek nemusí za přidání na tzv. whitelist – seznam přípustných reklam, platit, stačí přizpůsobit styl reklamy. Soud žalobu zamítl s následujícím odůvodněním. Hamburský soud rozhodl, že poskytování softwaru blokujícího reklamu bez tzv. whitelist funkce, tedy bez možnosti vývojáře na poskytování služby vydělat, nesplňuje hned první podmínku naplnění skutkové podstaty nekalé soutěže, kterou je „obchodní jednání“, tj. v terminologii českého zákona, jednání v hospodářském styku.
Pokud však poskytoval whitelisting nabízí, je podmínka hospodářského styku splněna, neboť se jedná o výdělečnou činnost („vykoupení se“ ze zákazu) žalovaného. I v tomto případě však nárok žalobce neuspěl, soud rozhodl, že v jednání nelze spatřovat jednání, které by bylo v rozporu s dobrými mravy soutěže. Software totiž podle soudu nemíří proti hlavní činnosti žalobců, kterou je zprostředkování novinového obsahu, a jeho použití navíc nijak od hlavního obsahu (článků) jejich internetových stránek nerozptyluje, právě naopak. Proti svobodě tisku pak v rovnocenné pozici stojí právo žalovaného na svobodu podnikání.
Všech pět rozhodnutí ve prospěch Eyeo však bylo vydáno pouze soudy první instance. Na obzoru se ovšem rýsuje první rozhodnutí odvolacího soudu, které má být vydáno koncem června. V druhém stupni bude rozhodovat Vrchní zemský soud v Kolíně o kauze Eyeo vs. mediální koncern Axel Springer.
Podle dosavadního průběhu sporu je na obzoru první prohra, přičemž porušení zákona spatřuje soud zejména v porušení zákazu agresivních obchodních praktik. Tento zákaz je v České republice obsažen v zákoně na ochranu spotřebitele a spadá tedy pod normy veřejnoprávní, v Německu je ale součástí zákona na ochranu proti nekalé soutěži a lze se jej tedy domáhat prostředky soukromého práva. Ani toto rozhodnutí však s velkou pravděpodobností nebude finální, obě strany již deklarovaly, že jsou připraveny svůj spor dovést až k nejvyšší instanci, ke Spolkovému soudnímu dvoru.
Vzhledem k velikosti reklamního průmyslu spory budou zřejmě pokračovat. I v případě, že Spolkový soudní dvůr vynese finální verdikt, je třeba mít na paměti, že se dosavadní rozhodnutí týkala pouze softwaru blokujícího reklamu, jehož stažení či užívání bylo volbou uživatele, nikoliv automatickým nastavením „shora“ – od mobilního operátora či poskytovatele Internetu.
Kam až se může
Článek 17 odstavec třetí Listiny základních práv a svobod stanoví, že cenzura je nepřípustná. Ačkoliv autoři Listiny s největší pravděpodobností při jejím psaní nezamýšleli, aby tímto ustanovením bylo chráněno šíření reklamy na Internetu, nemůže být sporu o tom, že svoboda přístupu k informacím lze vztáhnout i na on-line reklamu. Obecně dosud platí, že Internet je prostor pro neomezenou komunikaci, zásadní je svobodné šíření a svobodný přístup k informacím.
Problémy v praxi nastávají tam, kde šířený obsah je nelegální, porušuje základní ústavní práva jiných osob (např. šíření dětské pornografie, šíření nenávistných myšlenek proti určité skupině obyvatel, etniku apod.). V tomto ohledu je nutné na Internet pohlížet jako na médium, které se nevymyká právní regulaci, stejné zákony platí jak pro šíření obsahu v klasických médiích (např. tiskem), tak i na Internetu. U Internetu je pouze komplikovanější vymáhání práv a dohledávání pachatelů, kteří porušují zákony o zákazu šíření určitého obsahu na Internetu. Blokování on-line reklamy je však založené na jiném principu.
Na jedné straně je provozovatel webové stránky a jeho obchodní partneři, kteří u něj objednávají zveřejnění své reklamy, na druhé straně jsou příjemci obsahu zveřejňovaného na webových stránkách, tj. včetně on-line reklamy. Je dnes běžnou praxí, zejména u mobilních aplikací, že uživatelé si mohou vybrat buď získají obsah zdarma včetně zobrazovaných reklam, nebo si mohou stáhnout verzi bez zobrazování reklamy, pak za aplikaci jejímu poskytovateli zaplatí.
V současné době se na trhu objevuje trend, kdy třetí osoba, která zprostředkovává připojení k Internetu a přístup k obsahu webových stránek chce sama o své vlastní iniciativě bez dohody s poskytovatelem obsahu (včetně reklamy) a bez dohody s uživatelem, zasáhnout do jejich komunikace a tuto podstatně omezit – zamezit zobrazování reklamy, tj. zasáhnout o své vůli do šířeného obsahu šířeného provozovatelem webové stránky a zablokovat část obsahu tak, že se nebude zobrazovat na koncovém zařízení uživatele Internetu.
Zákon č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti dovoluje poskytovatelům internetového připojení zásah do přenášeného obsahu pouze ve velmi úzce vymezených případech, například dozví-li se, že obsah ukládaných informací nebo jednání uživatele jsou protiprávní. Tato omezení mohou být dána pouze zákonem.
Ve Velké Británii např. blokují poskytovatelé internetového připojení (dále také jen „ISP“ z anglického Internet Service Provider) nevhodné stránky, které popisují nemorální či nezákonné chování. Ačkoliv je takové blokování založeno na doporučení a neexistuje pro ně zákonný podklad, většina ISP jej uplatňuje. Systém blokování však není dokonalý, již v minulosti byl terčem kritiky, když filtr blokující nevhodné pornostránky zablokoval přístup na stránky sloužící k sexuálnímu vzdělávání mladistvých či poskytující pomoc obětem trestných činů v sexuální oblasti. Spojené státy se po kauze Snowden dokonce objevily v kategorii „nepřátel Internetu“ uveřejňované organizací Reporters Without Boarders, a to především z důvodu údajné důsledné kontroly internetového obsahu produkovaného investigativními novináři ze strany vládní bezpečnostní agentury NSA, který by mohl ovlivnit či ohrozit současný establishment.
Jakkoliv zastánci blokování reklamy argumentují, že blokováním reklamy dochází ke zvýšení uživatelského komfortu, dochází ze strany poskytovatele internetového připojení k jeho diskriminaci a v důsledku takového nakládání dochází k porušování principu tzv. síťové neutrality.
Síťová neutralita
Princip tzv. síťové neutrality (dále také „net neutrality“) zjednodušeně znamená, že ke všem datům přenášeným na Internetu by mělo být přistupováno stejně, bez diskriminace, omezování či narušování ISP či kýmkoliv jiným (s výjimkou případů právním řádem aprobovaných).
Princip net neutrality byl dlouho diskutován mezi akademiky, odborníky i politiky ve Spojených státech amerických a Evropské unii. Na evropské úrovni byl do praxe zaveden poměrně nedávno, a to Nařízením Evropského parlamentu a Rady č. 2015/2120 (dále jen „Nařízení“). Nařízení již ve své preambuli, která i přes svou nezávaznost poskytuje dobrý exkurz do problematiky a odůvodňuje přijetí Nařízení, uvádí: „Při poskytování služeb přístupu k Internetu by měli poskytovatelé těchto služeb nakládat s veškerým provozem stejně, bez diskriminace, omezení či narušování, nezávisle na odesílateli, příjemci, obsahu, aplikaci službě nebo koncovém zařízení.“ (Recitál č. 8 preambule Nařízení Evropského Parlamentu a Rady č. 2015/2120 ze dne 25. listopadu 2015.)
V situaci, kdy ISP zablokuje reklamu pouze na některých webových stránkách a na některých ji ponechá viditelnou, přičemž tento výběr bude záležet nejen na charakteru daných stránek, ale také na tom, zda se například vydavatelské domy provozující zpravodajské servery s ISP domluví na určité formě úplaty za to, aby reklama na jejich serveru nebyla blokována, lze v takovém jednání ISP shledat porušení principu net neutrality.
Článek 3 odst. 3 Nařízení definuje tři výjimky dodržování principu net neutrality. První výjimkou umožňující omezení (a tedy zavedení blokování reklamy) je výslovné povolení obsažené v národním právu členského státu, druhou zachování integrity a bezpečnosti sítě, pod čímž si lze představit například ochranu infrastruktury ISP před kyberútoky či spyware. Konečně třetí výjimku představuje možnost omezení za účelem zabránění hrozícímu přetížení sítě. Kromě tří výjimek uvádí čl. 3 odst. 3 Nařízení, že ISP mohou zavádět opatření řízení provozu, která však musí být přiměřená, transparentní, nediskriminační a nesmí být založena na obchodních cílech.
Nad rámec těchto výjimek lze dovodit na základě základních principů občanského práva, že zásah do šíření obsahu na úrovni ISP je možné za předpokladu, že se na něm dohodnou poskytovatel obsahu, ISP a koncový uživatel, to vše za předpokladu, že takové jednání nenaplní některou ze skutkových podstat nekalé soutěže včetně generální klauzule, tj. zejména nedojde k omezení hospodářské soutěže (§ 2972 občanského zákoníku), jednající ISP se nedostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže a jeho jednání není způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům (§ 2976 občanského zákoníku).
Z výše uvedeného tedy plyne, že plán poskytovatelů připojení k Internetu blokovat reklamu na některých webových stránkách může být velmi zajímavým PR rozhodnutím, které však naráží na několik právních překážek a bude otázkou, zda bude moci být poskytovatelem uskutečněno v proklamovaném rozsahu, či zda pod svojí značkou například pouze nabídnou aplikaci blokující reklamu svým zákazníkům na principu opt-in.
Autoři: Karin Pomaizlová, partnerka advokátní kanceláře TaylorWessing, Ráchel Tošnerová a Ondřej Zemek, koncipienti advokátní kanceláře Taylor Wessing